王非律师承办原合肥市住建办主任挪用公款案件刑事上诉状

原合肥市合肥市经济适用住房建设发展中心主任李某涉嫌挪用公款、贪污一案经合肥市庐阳区人民法院审理判决，被告人李某对一审判决不服，委托安徽金亚太律师事务所王亚林、王非律师作为其辩护律师提供法律服务，并依法向合肥市中级人民法院提起上诉。安徽金亚太律师事务所是全国领先的刑事辩护专业律师事务所。

刑 事 上 诉 状

上诉人李某，男， 1960年出生，陕西省人，汉族，住合肥市 ，现羁押于合肥市第二看守所。

上诉人李某因不服合肥市庐阳区人民法院（2009）庐刑初字第82、88号刑事判决书的判决，特依法上诉于合肥市中级人民法院，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。具体上诉理由如下：

一、认定涉案200万元为国有财产证据不足，适用法律错误

（一）涉案200万元不是国有财产

国有财产系国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。《物权法》第五章对国家所有权作出了列举性的规定。而合肥市经济适用住房建设发展中心（下称发展中心）是合肥市房改办公室下属的具有独立法人资格、自收自支的事业单位。案发之时，国家对发展中心没有拨款和投资。因此，这种国家没有拨款投资而是自收自支的事业单位资产并非国有财产。

在本案中，所涉200万元系合肥ZW置业有限责任公司（下称置业公司）缴存至发展中心的履约保证金，在合肥市政府改变计划将划拨土地收回时，所签订的经济适用住房的建设合同已不可能履行，住房中心应当将200万的保证金退还给置业公司。所以，对于涉案的200万元，发展中心只是暂时保管而没有使用、处分和收益的权利，不能认为该200万元是发展中心的财产，更不能进而认定是国有财产。

（二）涉案款项不属于住房中心

本案涉及的200万元财产真正享有占有、使用、收益和处分权利的是置业公司，而不是发展中心。

有关200万元的借款协议虽然形式上约定发展中心是贷方、SJW公司是借方、置业公司是担保方，但该200万元实为真正有处分权的置业公司法定代表人、董事长洪某和款项使用人四川省SJW置业有限责任公司（下称四川公司）法定代表人何某商议好后，又共同与上诉人协商，以发展中心名义转移支付的。所谓借款的风险也是置业公司以担保人的形式承担。在200万元已经按照置业公司和四川公司的要求转出去以后，这200万元即不是发展中心的财产也不是发展中心管理使用的财产。

在此后不久合肥市财政局专项检查前，置业公司按发展中心要求出具一份书面授权承诺，其内容明确载明：“我公司（置业公司）缴纳至贵中心（发展中心）的三百万元项目保证金，由于政府政策调整，该项目现已取消，需退还我公司缴纳的项目保证金，现我公司承诺并授权贵中心将其中二百万元转至四川省SJW置业有限责任公司，以作为归还我公司缴纳至贵中心账号的保证金，特此授权并承诺。”该函内容表明，置业公司授权发展中心将200万元转至四川公司，而转款后，置业公司的保证金即视为归还。直到现在，发展中心用于平帐的会计凭证始终是发展中心的转款单据和四川公司的收据以及上述授权承诺函，而借款协议并没有作为记账凭证。所以，该函虽然当时为了应付检查而做，但该函却从法律意义上确认200万元款项的所有权性质，并说明谁有权占有或控制该笔款项。

所以从转款之日起，该笔款项的控制权已经转移，已不属于发展中心。而在2006年合肥市财政局对发展中心是否将保证金全额退还给施工方的专项审查中，对发展中心这种转移支付的做法也没有提出异议。所以，发展中心、置业公司、四川公司相关人员都明知和认可，发展中心已将保证金退还给置业公司；而从置业公司的转移支付和出具授权承诺函并入到发展中心账上之日起，200万元保证金的控制权也已经转移。

二、一审判决认定上诉人个人决定将涉案款项借给SJW公司使用与事实不符

合肥市经济适用住房建设发展中心是具有独立法人资格、自收自支的事业单位，中心领导职数是2名，即主任李某和书记李某某。发展中心中层负责人有四人，其中最主要的科室：财务科长是窦某、工程科长是倪某。在本案侦查机关制作的起诉意见书中这样认定本案的事实：“犯罪嫌疑人李某、倪某在合肥市经济适用住房建设发展中心分别担任主任、工程管理科长期间，于2006年6月29日，与该中心财务科长窦某、党支部书记李某某共同商定后，答应了合肥ZW置业有限责任公司董事长洪某和四川省SJW置业有限责任公司何某的请求，将合肥市经济适用住房建设发展中心的200万元公款借给四川省SJW置业有限责任公司，……”。侦查机关认定上述四人共同商量借款是有充分的证据的。而本案另一起诉书也同样认定有关事实：“李某经与发展中心其他领导沟通后，同意将200万元借给SJW公司使用”。上诉人认为本案有这样一个基本的事实：无论200万元归谁所有，借款200万元给四川公司是发展中心领导的集体决定，不是上诉人的个人决定；也不是第二份起诉书指控的李某金和倪某、窦某商量，而擅自决定借款。

虽然借款没有向主管局汇报，但是具备独立法人资格的发展中心领导班子商量后的集体行为、法人行为，并且在借款合同中加盖了公章予以确认，该行为不是任何个人的擅自决定；同时，没有任何法律、法规和规章规定，集体研究必须召开正式的会议并制作会议记录。一审以没有会议记录、主管局不知道为由，认定属于“个人擅自”，并以刑法定罪苛刑完全混淆了违纪和犯罪的概念。

至于一审认定“承诺函”是为获取利息而采取的欺骗手段更违背本案的客观事实。该承诺函是事后不久财政局专项检查前，置业公司按发展中心要求出具。如果以承诺函的形式来看，置业公司授权发展中心将200万元转至四川公司，而转款后，置业公司的保证金即视为归还。直到现在，发展中心用于平帐的会计凭证始终是发展中心的转款单据和四川公司的收据以及上述授权承诺函。而如果透过形式看实质，正因为款项实际上是置业公司所有，该公司允许和授权，才有200万元借给四川公司的使用问题。所以，出具该函不是上诉人为获取利息而采取的欺骗手段，虽然当时为了应付检查而做，但该函却从法律意义上确认200万元款项的所有权性质，并说明谁有权占有或控制该笔款项。

上诉人深刻认识到自身所犯的错误，也深刻认识到自身所做作为给社会带来危害，产生非常恶劣的社会影响。但借款给SJW公司使用确是发展中心领导集体决定，而不是上诉人个人决定。上诉人认为一审法院认定上诉人个人决定将公款借给SJW公司使用犯挪用公款罪，与事实不符，适用法律错误。上诉人恳请二审法院依据事实和法律，依法撤销原审判决并予以改判。

致

合肥市中级人民法院

上诉人：李某

二〇〇九年八月二十五日