张中强贪污案中重要证据始终未曾“露面”
2016-03-03 09:58:25 来源：安徽刑事辩护律师网,最专业合肥刑事律师和刑事犯罪律师 浏览：53次
因为牵扯到一起正在审理的贪污案件，山西灵石交通工程有限公司十多年前的一份《路面结构设计变更图纸》，突然变得神秘起来。作为张中强涉嫌贪污案定罪的重要证据，尽管被告的辩护律师一直申请办案机关依法搜集；尽管与该工程相关的甲方、乙方和监理方证人都承认施工期间确实发生过“设计变更”；尽管该案的公诉机关和审判机关都知道这份图纸真实存在，但这份普普通通的《路面结构设计变更图纸》却始终难现真容，直到山西省晋中市榆社县人民法院2015年10月17日一审判决被告人张中强贪污罪名成立，判处有期徒刑十年零六个月，“神秘”图纸仍石沉大海，不见天日。张中强不服一审判决上诉至晋中市中级人民法院。2016年1月28日，二审法院以“事实不清，证据不足”将该案发回重审。
一审判决后，《法制文萃报》记者得到该案的重要证据遭“忽略”的新闻线索，曾赴晋中采访，但几家办案部门以“采访需上级部门批准”、“案件审理经得起检验”为由婉拒了记者的采访要求。随后记者采访了该案辩护律师和开庭审理时参与旁听的人员，阅览了可以公开的材料，了解到相关情况。
2015年7月27日，由山西省榆社县检察院侦查起诉的晋中市经济和信息化委员会原主任张中强涉嫌贪污罪一案，经晋中市中级人民法院指定榆社县人民法院管辖，在榆社县人民法院开庭审理。
被告人张中强从1998年起多次被省市两级劳动竞赛委员会荣记个人一等功或者二等功。据了解，他在晋中、灵石两地任职期间官声素好，所以前来旁听该案的人数不少。
庭审中，当被告张中强的代理律师问公诉人为何不依法调取三双公路《路面结构设计变更图纸》时，得到的回答是“虽然调取该证据是控方的职责，但辩护人也有职责调取该证据”。此话一出，旁听席上议论声顿起。“收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，是我国刑事诉讼法明文规定的检察人员的职责，而该公诉人却将自己的法定职责推卸给辩护人，自然引起旁听者的议论。
实际上，三双公路《路面结构设计变更图纸》（以下简称图纸）并不是在本次法庭审理时才被提起和被关注。
2014年12月23日，晋中市检察院反贪局办案人员前往灵石县交通局技术股调取了三双公路的部分工程技术资料，其中有工程概预算、9张工程变更审批表、4张工程变更令。据记者了解，该图纸应当有两份，分别存放在灵石县交通局财务股和技术股。
2015年1月5日，张中强的辩护律师首次向晋中市榆社县检察院公诉科递交调取该图纸并进行工程造价鉴定的书面申请；
1月29日，榆社县检察院公诉科将此案退回反贪局，要求补充该图纸并进行工程造价鉴定；
2月16日，山西东奥律师事务所向榆社县检察院公诉科发出《关于工程造价鉴定的法律意见》，其中称“关于路面结构变更图纸我们已申请调取”；
3月16日，辩护律师前往灵石县交通局（原保管单位）调取图纸，交通局负责人称需要分管副县长批准，辩护律师随即前往灵石县政府见到分管交通的副县长说明来意，副县长将交通局负责人叫到办公室进行协调，交通局负责人向辩护律师承诺“找到图纸后通知辩护律师”；
3月19日，辩护律师再次前往榆社县检察院公诉科递交调查取证申请书；
3月25日，辩护律师向榆社县法院递交调查取证申请书；
4月27日，榆社县法院给检察院发函要求补充该图纸；
5月22日，榆社县法院派5名工作人员前往灵石县交通局调取图纸未果；
5月25日，榆社县法院再次派5名工作人员赴灵石县交通局调取该图纸，仍然空手而返；
6月3日，榆社县法院召开第一次庭前会议，会上张中强的辩护律师又提出调取该图纸的申请并提交部分证人证言及书证，同时提出管辖异议、非法证据排除的申请及说明。
“合同价就是决算价”观点站不住脚
被告张中强的辩护律师为什么反复要求公诉机关和审判机关调取该图纸，它与查明该案事实有何关联？先来看看该案的基本情况。
榆社县检察院起诉书（榆检刑刑诉[2015]9号）就被告人张中强第一项犯罪事实指控：“经依法审查查明，2005年1月，山西省灵石交通工程有限公司（以下简称交通公司）通过公开拍卖，以2500万元价格购买了山西省灵石县翠峰山庄有限公司整体产权。交通公司经过与灵石县政府协商，以现金和抵顶部分县财政拖欠该公司工程款方式购买翠峰山庄，灵石县交通局具体负责核实公路工程欠款工作。为了达到骗取国有资产的目的，被告人张中强（时任灵石县交通局局长）授意交通公司（其家族企业）通过伪造工程决算书虚增了1517838元公路工程欠款。同时，张又安排县交通局对此虚增欠款予以确认。事后，灵石县财政局根据县交通局上报的虚假数据，核准同意交通公司以1517838元虚假欠款抵顶了部分购买翠峰山庄的款项。”
起诉书这段文字表达了这样几个意思：
1.县财政拖欠交通公司工程款；
2.交通局负责核实交通公司被拖欠款的数额，当时被告人张中强担任该局局长；
3.张中强授意交通公司伪造工程决算书，虚增被拖欠款1517838元，又安排交通局予以确认；
4.虚增款抵顶了“家族公司”收购翠峰山庄的部分资金。
综上，公诉人指控张中强利用职权，将灵石县财政拖欠其“家族公司”的工程款数额“虚增”了1517838元，因此涉嫌犯贪污罪。
起诉书里精确到个位数的“虚增”数额是公诉人依据下面两项工程的合同算出来的。
第一项工程： 1999年8月18日，灵石县三双公路建设有限公司（甲方）与灵石县筑路队（乙方，改制后变更为现在的交通公司）就改建和处理三双公路部分路段的路基、路面工程签订了合同书，标的额430万元，同年12月26日因工程量变更签订补充合同书，补充合同标的额为88.7万元；
第二项工程：1999年12月13日，灵石公路建设指挥部（甲方）与交通公司（乙方）就修筑南峪公路部分路段签署了一份标的额80万元的合同书，后同样因工程量增加，双方又于2000年6月18日补签了一份标的额为39.54万元的合同书。
与以上两项修路工程有关的这4份合同书，总标的额（即合同价）为638.24万元。
一审法庭以时任灵石县县长、灵石县交通局长、总工程师、交通局会计等4个证人的证言为依据，得出“两项工程都通过签订补签合同解决了所有变更的工程量，此外不存在增加工程量没有解决的情况”的结论（即“合同价就是决算价”）。于是，一审法庭将“合同价”638.24万元作为基数，超过基数的部分即认定为“虚增”数额。
据熟悉公路施工作业程序的人士介绍，公路施工过程中变更施工方案的情景很常见。变更分为两种，一种叫做“现场变更”，指的是在施工中出现某种变故，需要对原设计内容进行小规模而且操作简单的临时调整。另一种叫做“设计变更”，指的是设计单位依据建设单位的要求对原设计内容进行修改、完善、优化。因其变更量大而且施工作业时间长，所以“设计变更”需要以图纸或设计变更通知单的形式发出。“设计变更”通常会导致工程量发生较大变动，从而引起工程造价的较大变化。
如果“合同价就是决算价”的观点成立，就可以不考虑“设计变更”和“现场变更”所导致的成本变动而结算工程款，因此张中强的辩护律师反对“合同价就是决算价”的说法，理由主要是：
其一，两项工程的主合同书和补充合同书的第六条都明确约定，工程完工后“乙方提供书面验收报告，甲方组织有关部门及施工技术人员进行竣工内业验收和外业验收及质量评定，根据验收情况，以实际发生数作出结论并编制工程决算表”。因4份合同均合法有效，故应该执行合同条款约定的“先验收，后决算”（即“以实际发生数为决算价”）。
其二，四份合同书作为书证，其证据效力强于言词证据，而一审法庭用4位证人的证言否定合同双方约定的结算方式，与法理相悖。
我国著名的刑法学教授高铭暄、陈兴良、陈卫东在认真听取案情介绍和阅览案卷后认为，该案一审法官关于“合同价就是决算价”的观点，没有事实依据、合同依据和法律依据；学者们同时论证指出起诉书所控被告人“伪造工程决算书虚增工程欠款”基本事实不成立；本案在侦查阶段的调查取证过程中存在严重的违法，依法应当启动“非法证据排除”程序。
图纸不露面工程造价难算清
作为张中强涉案定罪关键证据的“神秘”图纸尽管深藏不露，但总有蛛丝马迹可循。
首先，一审判决书记载，辩护人举出的证人张国强的证言曾经提到，三双公路路面结构设计变更“有批复，有图纸”，“路面结构变更设计的图纸在晋中市纪委调查时其见到过”。
张国强的证言与记者看到的晋中地区行政公署交通局文件（地交公字［1999］第122号）《关于三双公路改建工程设计变更的批复》（以下简称《批复》）内容相吻合。
《批复》里有如下内容：“一、原则同意你局根据一九九九年八月一日县政府现场办公会议纪要精神，结合三双公路建设的实际情况，提出变更K0——K0.6段路面设计的请示。二、尽快委托有设计资质的设计单位进行变更路面的设计并编制变更后的工程总概预算。三、严格按照批准变更后的设计，合理组织，精心施工，并按照变更设计后的总概预算调整工程投资，确定合理标价，严格控制工程投资规模。”
张国强的证言还与记者得到的一份有晋中市纪委工作人员签名的借条复印件内容相吻合。借条显示，该图纸在2014年11月被市纪委办案人员借走。
第二，灵石县交通局的档案目录显示，该局保管的档案第十二盒内第十二卷，是三双公路路面结构变更设计资料；
第三，时任灵石县副县长、三双公路工程建设总指挥（合同甲方负责人）韩海云的证言中有如下内容：三双公路“后因设计变更等原因增加了工程量”。
第四，时任三双公路监理项目部监理负责人苏东军的证言中有如下内容：“三双公路开工后，因道路设计变更增加过工程量”。
如果承认合同第六条约定的以工程“实际发生数为决算价”，那么图纸的缺失，显然使灵石县财政究竟拖欠交通公司多少工程款难以准确计算出来。
贪污罪侵害的客体为公共财物所有权、国家机关的正常活动以及国家工作人员的廉洁性。张中强一案，因为县财政欠交通公司工程款数年未予结算，而且没有对工程造价进行完整的司法鉴定，不排除实际发生的工程造价有超过被指控“虚增”数额的可能性，所以灵石县的财政资金是否遭受损失不能确定，也就是说，该案有可能并不存在被侵害的公共财物客体，张中强贪污罪的犯罪构成要件缺失。
规范司法首先要严格司法
我国现行刑诉法第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”而在刑诉法修订前，关于证据的概念被表述为“证明案件真实情况的一切事实”。立法者以“证明案件事实的材料”取代“证明案件真实情况的一切事实”，被大多数法律界人士认为修订后的表述更准确也更客观，更加注重法律真实。
刑事案件的证据对被告人的定罪量刑起到决定性的作用，证据的搜集、审查是司法活动的重中之重。就张中强案来说，“神秘”图纸属于可以用于证明案件事实的材料，办案机关理应依法调取并且进行工程造价鉴定，这样才能查清案件的基本事实。
记者注意到，该案中，公诉人提交法庭证明被告人有罪的证据基本都是口供和证人证言等言词证据，而辩护律师提交的证明被告人无罪的书证和司法鉴定等证据法庭均未采纳，辩护律师申请调取“神秘”图纸的请求亦未实现。案卷材料还显示，交通局在上述事件中仅负责统计交通公司被拖欠款的数额，最终的审核权属于灵石县财政局和当时县清欠领导小组，张中强既不是财政局负责人，也不是清欠小组成员，无权“利用职务上的便利”决定该数额。
“重证据，不轻信口供”是我国一以贯之的司法原则。近年来，全国检察机关深入推进司法规范化建设，进一步规范办案程序，完善监督制约机制，强化公正司法的制度保障。最高人民检察院检察长曹建明强调：“深入推进司法规范化建设，必须严格落实法律规定，推进严格司法。规范司法首先要严格司法，如果连法律规定都不能严格执行，规范司法行为就无从谈起。”
张中强案不但出现重要证据“深藏不露”的怪事，更不可思议的是，就在晋中市中级人民法院裁定撤销该案一审判决，将其发回重审之后的第四天，榆社县检察院即发出对张中强一案的证人张国强（张中强之弟，其证言对被告人有利）的逮捕证，罪名为涉嫌贪污罪和毁灭证据罪。而张国强只是一位民营企业董事长，其户籍所在地及其所属公司注册地都不在榆社，无论从贪污罪的主体要件还是刑诉法规定的管辖权来说，记者没有查到相关法律依据。
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