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一、房产变更登记是贪污既遂的充分条件而非必要条件
根据我国《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记才发生效力，未经登记不发生效力，除非法律另有规定。该规定表明，原则上登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件。行为人把公有房产变更登记为个人所有当然成立贪污既遂，因此可以说，房产变更登记是贪污既遂的充分条件。但反过来看，成立贪污罪既遂是否必须以不动产变更登记为条件？答案显然是否定的。对于侵占对象为不动产的情况，办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现，但在很多情况下，行为人因为占有目的和侵占行为的非法性往往选择不去办理产权变更登记。其次，在不动产的产权变更问题上，民法规范因为服务于市场交易流通，往往更加注重法律上的占有，而刑法规范重在对事实的认定，更加注重事实上的占有，因此，将刑法上“非法占有”的认定标准等同于民法上合法所有的认定标准是不妥的，刑法上非法占有目的的实现不以得到法律上的确认为要件。可以说，物权法上的不动产所有权变更登记是贪污既遂的充分条件而非必要条件。
二、贪污未变更产权登记之房产既遂与未遂的认定标准
对犯罪既遂与未遂的判断标准，刑法理论界已形成“犯罪构成要件齐备说”的主流观点，但将这一抽象理论应用于具体的案件分析时仍会产生分歧，实务部门在分析贪污罪既遂与未遂的构成时，通常会借鉴盗窃罪既遂与未遂的构成理论。目前，对贪污罪既遂与未遂的认定标准存在三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为标准；二是控制说，该说以行为人是否实际控制公共财物为标准，已实际控制的构成贪污既遂，未能实际控制的是贪污未遂；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否已实际控制公共财物为衡量标准。笔者认为，第二种观点比较合理，但还不够全面。
根据犯罪构成要件齐备说和主客观相一致原则，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。除了犯罪主体和侵犯客体的认定外，作为一种侵犯财产类犯罪，贪污罪的犯罪构成要件还包括：行为人客观上利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；主观上应为故意，并具有非法占有的目的。犯罪行为实现了贪污罪的全部构成要件为既遂，否则，就属于贪污未遂。具体到贪污公有房产的案件，只要行为人客观上非法占有公有房产，主观上具有占有公有房产的目的，符合主客观相一致原则，即构成贪污既遂。其中主观目的的判断必须结合行为人的作案手段、单位账务反映、公有房产的使用情况等案件具体情节进行考虑。而上述贪污罪既遂与否认定标准的第二种观点仅强调行为人客观上是否实际控制公共财物，忽略了非法占有的主观故意。
（一）行为人客观上必须非法占有公共财物
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条关于收受贿赂物品未办理权属变更问题规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”《意见》通过司法解释在操作规范上确认了未办理权属变更登记的房屋、汽车可以作为受贿罪的犯罪对象。虽然该司法解释仅适用于受贿犯罪案件，但其司法判断规则已经表明刑法上非法占有的实现并不以物权法上变更登记的有效性为前提。
最高人民法院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”虽然《纪要》不能作为断案的法律依据，但也提供了一定的参考价值，其明确指出应以“实际控制”作为区分贪污罪既遂与未遂的客观标准，但并未进一步指明什么是“实际控制”。笔者认为，“实际控制”就是对公共财物的一种有效支配，从这个意义上说，实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为人犯罪目的实现与否，决定了贪污的犯罪构成是否齐备。如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期贪污犯罪的故意内容，达到了预期目的，实现了客观行为与主观故意的一致性，即构成贪污既遂，否则就是未遂。
需要特别指出的是，非法占有并不等于“据为己有”，“据为己有”是一个与所有权相联系的概念，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步，在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，应成立贪污罪既遂。
例如吉林省白山市房地产管理局房管科原副科长于继红贪污公房一案中，于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，法院判处其行为已构成贪污既遂。这个案例就说明，是否“据为己有”不是区分贪污罪既遂与未遂的标准，行为人实际控制财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
（二）主观上为故意，并具有非法占有的目的故意，即明知道自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公有房产的结果，并且希望或者放任这种结果发生。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思 。①在贪污不动产案件中，非法占有目的的判断必须结合具体案情进行考虑，如果行为人通过欺骗、隐瞒等手段将使用公款购买的房产直接变更过户到个人名下，则该行为人显然具有非法占有公有房产的目的。但在某些案件中，行为人并不直接采取这种明显的侵占手段，而在用公款购买房产后，将购房合同书更改为其个人名义购买、写书面证明将公有房产的产权归属个人所有或者制作虚假的结算手续冲平该笔购房款，在这种情况下，即使至案发时行为人并未直接将公有房产变更过户到个人名下，或者该笔购房款至案发时仍挂在公司帐务中未进行核销，也不影响行为人主观上具有非法占有目的的推断，已经符合贪污罪既遂形态的主观要件。
司法实践中，考察行为人主观上是否具有非法占有的目的，除了上述账务反映、购房合同以谁的名义之外，还可考虑房屋有关费用的缴纳主体、公有房产租赁情况等因素。如果公有房产长期由个人占有使用，甚至将公有房产出租给他人，租金被个人收取，那么公有房产实质上已被个人占有支配，行为人已经排除了单位对房产的控制，也同样可以视为行为人具有非法占有公有财产的目的。因此，实践中国家工作人员实际控制了使用公款以单位名义购买的房产后，故意不将之过户至本人名下，就此认定为犯罪未遂，显然不符合刑法解释的合理性原则。 本文由合肥刑事律师摘录:http://www.xs180.cn转载请保留链接
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