蔡兴鑫  王非

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物数额较大的行为。诈骗罪与民事欺诈行为根本区别在于是否具有非法占有目的，非法占有目的的理解与认定是实务界中的难点。

1. 非法占有目的的基本理解

当前刑法学界对非法占有目的的理解可以概括为三种，“排除意思说”、“利用意思说”和“排除意思+利用意思说”，目前主流观点是“排除意思+利用意思说”，即非法占有目的既包括排除他人对财物的占有，并遵从财物用途对其进行利用或者处分的目的。

首先，排除占有的意思是排除权利人对财物的占有，将他人财物转移为自己或者第三人占有。排除意思是否必须是永久性的排除意思呢？黎宏教授认为，非法占有目的的含义为“永久占有他人财物”，排除占有必须是永久性的。在德国刑法中，非法占有目的中的占有不要求是永久性，短暂的占有即可。因为如果要求占有是永久性的，就没有办法规制以使用意图拿走他人财物，使用后使得财物的价值贬损或丧失的行为。张明楷教授也认为，多数财产犯罪的行为人具有永久性排除的意思，但也不排除少量的行为人只有短暂占有的意思。非法占有目的不要求行为人具有永久性排除的意思。一时取得财物的行为，如果对财物的本体造成本质性的改变或者过量损耗了财物的价值，影响了权利人对财物的再次使用，也应当视为具有排除的意思。

利用意思的机能是区分取得型犯罪与毁弃型犯罪的犯罪个别化机能。利用意思的认定呈现不断缓和的趋势。基本共识是，利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行处分、利用，享受财物可能产生的某种效用。利用意思不限于遵从财物经济价值的处分、利用，不限于遵从财物本身的本来用途进行处分、利用。窃取家具后取暖、割电线用来捆绑东西，都包含在利用意思之中。利用意思不仅包括单纯的、纯粹的处分、利用，利用和毁弃混合也被评价在利用意思之中。利用意思还包含日后利用可能性的意思，在日本的司法实践中，行为人处于报复的目的夺取被害人的财物后隐匿，如何处置该财物日后再做打算，裁判所认为行为人具有非法占有目的。利用意思所指向的对象不仅包括财物还包括财产性利益，抢劫、抢夺、盗窃、诈骗有效借据、欠条等，证明债权债务关系惟一凭证的，同样构成抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪。

非法占有目的中的“非法”是针对诈骗罪所保护的法益，只要侵害诈骗罪所保护的法益就可以认定为非法，进而认定行为人占有目的的非法性。可以说，行为人没有占有他人财物的合法性依据，这里的“法”包含任何法律，而具有占有他人财物的目的，就属于非法占有目的。

1. 认定诈骗罪非法占有目的应注意的几个问题

1. 合理的运用司法推定主观非法占有目的

非法占有目的虽是行为人主观上的心理活动，但它并非完全脱离客观而存在的。对诈骗犯罪非法占有目的的认定，刑法和司法解释列举了多项认定的情形，但与繁杂的社会生活相比，司法文件列举的情形仍然是相对有限的。对于现实中出现的尚没有规定在规范性文件中的情形，是否能够认定行为人具有非法占有目的，需要运用司法推定。

推定是以已查明的基础事实认定推定事实的一种证明方法，司法推定几乎可以算作是惟一可以证明被告人心里状态的方式。这是一种由果溯因的反推思维模式，多数情况下这种推定是符合事实的，但也不排除推定可能导致错误的结论。因而，在运用推定时需要遵循一定的原则。

主客观相一致原则是推定行为人具有非法占有目的的基本原则，主要强调防止客观归罪。不能因为资金无法归还、拒不返还就推定行为人具有非法占有的目的。行为人利用骗来的资金从事高风险营利活动，若造成亏损就推定行为人主观上具有非法占有目的，若没有造成亏损，就是一种非法占用资金的行为，这是典型的依结果定罪的表现形式。

允许反驳反正原则也是司法推定运用的一个重要原则。司法推定是根据基础事实推定主观目的，并未达到完全确定的程度，除法律明确为不可推翻的推定外，其他推定均允许行为人做出反驳，提出反证。这样在根据客观行为推出的主观心理状态是惟一的情况下，运用司法推定才是可行的。相关司法解释在列举认定具有非法占有目的的情形时均表述为“可以认定”，而非“应当认定”，也说明即使出现列举出现的情形也并非确定认定行为人具有非法占有目的，也是允许行为人提出反证的。

2、恰当的适用经验常识判断是否具有非法占有目的

诈骗犯罪属于自然犯，区别于法定犯，根据加罗法洛的观点，自然犯是伤害怜悯感和正值感的犯罪行为，其不法性来源是先于制定法的某种源头，以人们普遍感知的伦理道德为基础。一个具有正常理性的人可以凭借自己的社会生活经验和朴素的伦理道德就可以判断出哪些行为属于诈骗。因而，对诈骗罪非法占有目的的认定，需要借助一定的直觉和经验。仅仅是进行概念分析、逻辑推理，容易将推理引入歧途，将人们普遍不认为是犯罪的行为纳入到刑法的规制范畴，超越普通人的预测可能性，违背常情常理，扩大了刑法的打击范围。通过概念分析、逻辑推理得出的结论需要接受经验的验证，未经经验的验证的逻辑可靠性是值得怀疑的。

我国目前的司法解释虽尚没有对诈骗罪的非法占有目的有特定的解释，但对其他金融诈骗罪和合同诈骗罪中非法占有目的有举例式规定，便是司法机关在长期的办案实践中总结出来的，体现了对普通人直觉和经验法则的尊重。

1. 欺骗行为造成的损失如果能够通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗罪

并不是一切采用欺骗手段取得财物的行为都构成诈骗罪，只有达到一定严重程度、侵害刑法所保护的财产法益的骗取行为，才构成诈骗。对于能够通过民事途径救济的欺骗行为应当排除在犯罪之外，这也是是刑法谦抑性原则的要求。刑法之所以规定诈骗罪，是因为行为严重侵犯了他人的财产权益，且被害人无法通过正常的民事救济途径维护自身的合法权益，不采用刑事手段无法维护正常的社会秩序。正是在穷尽民事手段之后，产生刑法。是否能够通过民事途径挽回财产损失也可以作为判断非法占有目的的重要判断标准。

非法占有目的作为诈骗罪中重要的构成要件，是一个兼具理论性和实践性的综合议题。完善非法占有目的认定方法，不仅有利于精准的打击犯罪，更能够保障人权，防止冤假错案的发生。