对超范围滥用食品添加剂的定性及其构罪标准的认定

违反关于在发酵面制品中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵的有关规定，非法使用标注含有硫酸铝钾成分的泡打粉制作小笼包后对外销售的，属超范围滥用食品添加剂的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在司法解释未确定标准的情况下，该罪构罪标准中的“严重超出标准限量”的认定应以≤100mg／kg为限。

武汉市青山区人民法院经公开审理查明：2016年10月中旬，被告人李军华在武汉市青山区红钢城街红钢三街24-3号其经营的的杭州小笼包店内，违反关于在发酵面制品中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵的有关规定，非法使用标注含有硫酸铝钾成分的“剑石”牌香甜泡打粉制作小笼包后对外销售。2016年10月17日,武汉市青山区食品药品监督管理局执法人员对被告人李军华生产的小笼包进行食品安全监督抽检，经湖北省阿克瑞德检验检测公司检验，被告人李军华生产、销售的小笼包中铝的残留量为306.9mg／kg，不符合GB2760—2014《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》的要求(检验标准为不得检出)，检验结论为不合格。

2016年11月16日，武汉市青山区食品药品监督管理局执法人员在杭州小笼包店内，当场查获标注含有硫酸铝钾成分的“剑石”牌香甜泡打粉28包。2017年1月4日，被告人李军华被传唤到案。

武汉市青山区人民法院认为，被告人李军华在生产、销售食品过程中，违反食品安全标准，超范围滥用食品添加剂，其食品中含有严重超出标准限量的重金属，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控被告人李军华犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的罪名成立。被告人李军华归案后能如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。根据李华军的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第八条第一款、第十八条之规定，判决如下：

1、被告人李军华犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，缓刑七个月，并处罚金人民币2,000元。

2、禁止被告人李军华在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

3、扣押在湖北省武汉市公安局青山区分局（钢城分局）的“剑石”牌香甜泡打粉28包（规格：50克*1包）予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人李军华未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已生效。

对超范围滥用食品添加剂的案件，一种意见认为应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。在制作食品过程中，添加国家禁止使用的含有硫酸铝钾成分的泡打粉，然后予以销售，应视为生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件。

另一种意见认为，超范围滥用食品添加剂的应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项的规定，“法律、法规禁止在食品生产经营过程中添加、使用的物质”才应当认定为“有毒、有害的非食品原料 ”，本案中，认定被告人在生产、销售食品过程中，违反食品安全标准，超范围滥用食品添加剂，是依据五部委2014年5月8日公布的关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号），从2014年7月1日起，禁止在小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中使用硫酸铝钾和硫酸铝铵的规定。五部委公告的效力应该不属于法律、法规的范畴，故不能定性为生产、销售有毒、有害食品罪。该解释第八条第一款明确规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”本案应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

经查询裁判文书网，各地生效刑事判决书，有的直接引用刑法第一百四十三条；有的援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条的规定；有的援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项、第八条、第二十一条的规定。但均表述为非法使用或滥用食品添加剂，违反食品安全标准。 该解释第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；……（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情形。

实践当中的困惑是如何认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病？该解释第二十一条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。合议庭认为，本案应直接援引第一条第（一）项、第八条的规定，认定其食品中含有严重超出标准限量的重金属，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。这就又引申出另一个问题，如何认定严重超出标准限量？

庭审中经通知有专门知识的人出庭得知 GB2760—2014《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》是2015年5月24日生效执行的，含有硫酸铝钾和硫酸铝铵的食品添加剂在小笼包、包子、馒头等发面制品中使用的，检验标准为不得检出（≤25mg／kg），但油炸品的检验标准铝的残留量为≤100mg／kg。GB2760—2011《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》的检验标准是铝的残留量为≤100mg／kg。故合议庭考虑以上因素，在没有出台相关具体解释的前提下，结合社会危害性，按照刑法谦抑原则，综合考量，认为严重超出标准限量的认定以≤100mg／kg为限作为罪与非罪的界限，比较符合立法原意，既留给行政执法部门一定的执法空间，又较好地打击食品犯罪，保护好人民群众生命、健康权利。