招聘的业务员私吞货款如何判刑

赵某2010年6月与华丰药业公司口头约定:华丰公司聘用赵某为该公司业务员，负责该公司产品在华东区域的销售，公司按销售额的1%给赵某提成，提成款由赵某从客户要回的货款中直接扣除，剩余向公司上交。2010年7月，赵某不再为华丰公司销售药品，公司向赵某索要销售药品的余款20万元，赵某告知公司客户还没有给付。经公司与客户对账，发现赵某所联系的客户均已结清了货款。后来，赵某采取不见面、不接电话的方式不再和华丰公司联系，华丰公司遂向公安机关报案，公安机关以职务侵占罪对赵某立案，并经网上追逃将赵某抓获。归案后，赵某将20万元货款归还华丰公司。

分歧意见:第一种意见认为，赵某是华丰公司的业务员，在销售业务中以对方客户没有结清货款为理由，采取不与公司见面的方式侵吞公司货款，其非法占有20万元的行为利用了公司业务员职务之便，达到了刑法第271条规定的立案数额标准，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。第二种意见认为，赵某的行为构成一般侵占罪。因为赵某与华丰公司虽然在口头上约定公司聘请赵某为业务员，但赵某实际上并不是公司工作人员，不符合职务侵占罪的主体要求，对于他的非法占有行为应当按刑法第270条的规定，以一般侵占罪追究其刑事责任。

评析:笔者同意第二种意见。
职务侵占罪与一般侵占罪的区别在于犯罪主体不同，一般侵占罪主体是一般主体;而职务侵占罪主体是特殊主体，刑法第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪。也就是说，必须是公司、企业或其他单位中的工作人员。本案的焦点在于赵某是否具备公司工作人员的身份，也就是说赵某与公司之间是劳动关系还是劳务关系，如果是劳动关系则赵某具备公司工作人员的身份，其非法占有行为应定性为职务侵占;若双方是劳务关系则赵某就不具备公司工作人员身份，其非法占有行为应定性为一般侵占。
所谓劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿劳动而产生的权利义务关系。他们之间具有隶属性，是管理与被管理的关系，受劳动法的调整。而劳务关系是平等

的民事主体之间根据劳务合同、加工合同、代理合同、雇佣合同等的约定，由受托者向委托者提供劳务或工作成果，委托者向受托者支付报酬的关系，二者之间是平等的民事关系，受民事法律的调整。