售楼员虚构房屋已出卖事实骗取他人转让费的认定

2013年12月15日，张某利用担任甲房地产公司销售总监的便利条件，向购买该楼盘A19号商铺的刁某虚构商铺已被人预订的事实，如要购买该商铺需要额外缴纳7万元转让费。被害人刁某信以为真，将7万元转让费打到了张某个人银行卡上。2013年12月29日，张某采取上述方法，虚构该楼盘A15商铺已被人预订的事实，以转让费的形式骗取被害人沈某5万元。张某将上述12万元全部予以挥霍。
[分歧]
审理中，关于被告人张某的犯罪性质有两种观点：
第一种观点，被告人张某构成职务侵占罪。张某虚构商铺已卖的事实，要求被害人交纳转让费，属于变相加价出卖商品行为，也属于销售技巧之一。张某利用职务便利，将应该归属于公司所有的转让费，非法占为己有，应构成职务侵占罪；
第二种观点，被告人张某构成诈骗罪。张某以非法占有为目的，虚构商铺已卖的事实，隐瞒了事实真相，骗取被害人12万元财物，应构成诈骗罪。
[评析]
笔者倾向于第二种观点。本案争议焦点主要有两个：一是张某是否利用了职务便利；二是转让费是否属于公司财产。
第一，张某是否利用职务便利。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位工作人员，利用职权及与职务有关的便利条件，采取侵占、盗窃、骗取等方式，将本单位财产占为己有，且数额较大的行为。职权以及职务性是职务侵占罪的本质特征，也是此罪与他罪的本质区别之一。利用职务便利是指行为人利用在本单位所拥有的职权、地位以及职务范围内所形成的便利条件，即行为人利用主管、管理、经手本单位财产的便利。该职务便利既包括在单位担任董事、经理等职务产生的便利条件，也包含虽然在本单位没有担任上述职务，而利用因工作需要而管理、经手本单位财物的便利条件。但行为人仅利用工作关系，熟悉或者接近作案环境或者场所的便利，不属于利用职务便利，而是属于利用工作便利。换句话讲，行为人利用工作便利，非法将本单位财产占为己有，不构成职务侵占罪。
本案张某作为房地产企业的销售总监，他的权力范围只是在公司规定的价格范围内出卖商铺，而其却通过虚构房屋已经出卖的事实，变相提高房屋价格的方式，显然不属于其职权范围，也超出了正常的权限,因此，张某未利用职务权力。被害人刁某等之所以相信商铺已经被他人预定的事实，是因为张某是该楼盘的销售总监，有权利出卖商铺。由此可见，张某充分利用了其担任销售总监所形成的便利条件，即工作便利，以此取得被害人刁某的信任，达到非法占有钱财的犯罪目的。
第二，张某侵害的对象是单位财产权还是个人财产权。本单位财物是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。本案被告人张某将支付转让费作为被害人购房的前提条件，该转让费是否属于单位财产？笔者认为，答案是否定的。理由主要是，被害人直接将转让费打入了张某个人的银行卡里，致使该转让费为从未进入公司账户。公司对该转让费不享有占有、使用、管理、支配权。
审理中，有人认为张某作为该公司职员，其代表公司从事卖房行为，由此产生的责任和权利都应该由公司享有。张某虚构商铺已经出卖的事实，应该是变现提价行为，属于营销策略。被害人自愿支付转让费，该转让费应归属于公司。对此，笔者不敢苟同。从公司角度来看，张某虚构商铺已经被出卖的事实骗取转让费的目的不是为了公司利益，该行为已经超出职权范围。从被害人角度来讲，该费用应属于预订该商铺的购房者，而不是公司。本案被害人是向虚构的购房者而不是公司支付转让费。张某虚构商铺已经被出卖的事实，骗取转让费的目的是为了个人而不是公司利益，且该转让费自始至终未进入公司账户。因此，该转让费不属于单位财产。