窃取代为保管的财物如何定性

2012年8月12日傍晚突降大雨，朱某便将价值1.3万元的布匹存放在摊位附近徐某家的一楼内，请徐某保管一夜，存放布匹的房间还有徐某家的6袋小麦和其他杂物。朱某见徐某锁好房门，就和他打个招呼回家了。朱某走后，徐某即生歹念，当晚，便电话约朋友米某开三轮车过来，然后，二人一起故意把门锁弄坏，将朱某存放的布匹和徐某自家的6袋小麦拉到米某家藏匿。翌日早晨，徐某打电话通知朱某布匹被盗，朱某赶来后，徐某对其说：“门锁被人弄烂了，你的布和我的几袋小麦被偷走了。”朱某当即向公安机关报案，公安机关侦查后发现徐某有重大作案嫌疑，经审讯，徐某交代了全部作案经过,并退还了全部布匹。

[分歧]
对徐某的行为如何定性，审理中，合议庭有三种意见。第一种意见认为，徐某的行为构成诈骗罪。徐某伙同他人将朱某存放的布匹盗走，却虚构事实、隐瞒真相，对朱某谎称布匹被盗，使朱某误以为财物丢失，符合诈骗罪的构成要件；第二种意见认为，徐某的行为构成侵占罪。徐某以非法占有为目的，将代为保管的他人财物伙同别人盗走，应视为拒不交还，应以侵占罪定罪处罚；第三种意见认为，徐某的行为构成盗窃罪。

笔者倾向于第三种意见。诈骗罪、侵占罪和盗窃罪有很多相似之处，其共同点是主观方面都以非法占有为目的，侵犯的客体都是公私财物的所有权，且都要求数额较大，但在客观方面，它们表现的行为方式并不相同，这是区分这几种犯罪的关键。
1.徐某的行为不具备诈骗罪的构成要件。诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的施骗行为，与非法占有公私财物的结果之间存在直接的因果关系，没有行为人的虚构事实或者隐瞒真相就不会产生行为人非法占有他人财物的结果，这是诈骗罪的显著特征。诈骗罪中行为人之所以取得财物，通常有两种客观表现形式：一是被害人在受骗后，自愿主动将财物交给行为人，表现为欺骗在前，取得财物在后；二是行为人先行合法占有被害人的财物，却以财物被盗、遗失、灭失等理由欺骗被害人，使其放弃所有权，不再索要，行为人从而非法将财物据为己有。本案中，徐某的行为不符合这两种表现形式，朱某将布匹存放在徐某家，让其保管一夜，在保管期间内，徐某占有布匹是合法的，其伙同他人将朱某存放的布匹盗走后，却虚构事实、隐瞒真相，对朱某谎称布匹被盗，欲使朱某误以为财物丢失，但朱某并没有放弃所有权，而是选择报案。所以徐某的行为不应认定为诈骗罪。

2.徐某的行为不具备侵占罪的构成要件。根据我国刑法第二百七十条之规定，侵占罪是行为人将自己代为保管的他人财物、他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。显然，侵占罪必须同时具备两个要件：一是行为人将数额较大的合法持有他人的财物非法占为己有；二是具有拒不退还或拒不交出的行为。对侵占代为保管的他人财物的这类案件,财物所有人一定知道是何人占有了自己的财物拒不退还或拒不交出。本案中，朱某将布匹交给徐某保管，徐某伙同他人采取秘密窃取的手段非法占有了布匹。案发后，朱某并不知是徐某所为，也没有向徐某索要，而是直接向公安机关报案，徐某也没有拒绝归还布匹的行为。因此，徐某的行为不构成侵占罪。