放高利贷行为的归责方法

为了体现对资金在流动和使用过程中的自由价值、效率价值和经济价值的尊重，应当保护和支持民间借贷的发展和壮大，发挥民间借贷在解决中小企业融资难、民间投资难等问题的积极意义。同时，要看到民间借贷无序发展所带来的负面影响，需要加强和改进对民间融资的管理，促使民间借贷合法规范、高效有序，因此对放高利贷行为能否适用刑法不能一概而论，而应在遵循罪刑法定原则的基础上，区分不同情况分别处理。
（一）向特定的某个人或某几个人发放高利贷的行为应认定为正常民间借贷
放高利贷行为能否适用刑法的争议在于是否构成非法经营罪。非法经营罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，其侵害的法益是社会主义市场经济秩序。当出借人向特定的某个人或某几个人发放高利贷时，出借人此时虽然获取一定利息回报，但此类借款是在特定对象之间的资金借贷，行为人并不以发放高利贷为业，不涉及不特定社会公众，也没有扰乱正常的金融秩序和经济秩序，因此这类发放高利贷行为应界定为正常的民间借贷，尊重双方当事人的意思自治，刑事司法不应介入。
（二）向不特定的社会公众发放高利贷的行为，情节严重的，可以非法经营罪定罪处罚
值得探讨的是，向不特定的社会公众发放高利贷的行为，情节严重的，是否构成非法经营罪。有意见认为不构成非法经营罪。一是高利贷行为并未违反刑法意义上的国家规定。非法经营罪是行政犯，必须以违反国家规定为前提。刑法意义上的国家规定是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。认定高利贷行为构成非法经营罪的主要依据是《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》和《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》，这仅仅属于部门规定，不是刑法意义上的国家规定，所以发放高利贷行为不能适用非法经营罪的第四项兜底条款。⑺二是对民间高利贷行为追究刑事责任将导致与高利转贷罪在法定刑上的矛盾。高利转贷滥用了银行的信任，增加了银行的风险，而发放高利贷所存在的风险仅在于行为人的资金可能无法收回，前者的社会危害性明显大于后者。高利转贷罪的法定最高刑是七年，非法经营罪的法定最高刑是十五年，将发放高利贷行为以非法经营罪处理，明显轻罪重判、重罪轻判，与罪责刑相一致原则相悖。⑻
笔者认为，个人或单位向不特定的社会公众发放高利贷行为且情节严重的，符合非法经营罪的犯罪构成。
其一，这种行为违反了国家规定。对以高利贷形式向社会不特定对象发放高利贷的行为，根据《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》：非法发放贷款行为是指：未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务动取缔办法》（以下简称《办法》）第四条“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”的相关内容，非法发放贷款行为属于非法金融业务活动。而非法金融业务活动属于《办法》明令禁止：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据刑法第九十六条规定，《办法》属于刑法意义上的国家规定。因此，以高利贷形式向社会不特定对象发放高利贷的行为，属于违反国家规定的行为。
其二，这种行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。向不特定的社会公众发放高利贷的实质就是放贷者充当银行的角色，经营银行所从事的借贷业务，这种放高利贷行为不同于普通民间借贷，以牟取高利为目的，逃避银行监管，违反了国家金融制度，严重扰乱了国家金融市场秩序。
其三，这种行为情节严重的，才构成非法经营罪。“情节严重”主要考虑两个方面：一要合理确定数额标准。高利贷的数额涉及本金、放贷额、获利额、非法获利额等。本金是原始资本，放贷额是具体发放给他人的贷款，由于本金可以重复使用，所收利息也可以加入本金，因此，放贷额要高出本金；获利额是指放贷者收取的利息，非法获利额是指超出银行同类贷款四倍的利息部分，因此，获利额要高于非法获利额。根据非法经营罪的定罪量刑标准，可以放贷额和非法获利额作为标准，只要达到其中一个标准的，就构成犯罪。二要合理确定其他情形严重的标准，如是否属于经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项的笔数、累计金额大小，持续时间长短、放贷过程中是否具有其他非法行为等等。
其四，将个人或单位向不特定的社会公众发放贷款且情节严重的行为入刑，民间借贷将在统一规范的前提下进行，擅自提高利率的高利贷交易将缺乏市场，这对照顾中小企业等弱势群体的利益，促进良好金融环境的形成均具有积极意义。
（三）资金来源、资金去向不影响发放高利贷行为的定性
有观点认为，资金来源、资金去向也应成为发放高利贷行为是否入罪的衡量因素。笔者认为，此观点值得商榷。民间借贷分为借入和借出。放高利贷是指借出行为，而资金来源属于借入，对借入行为可能涉嫌的非法吸收公众存款、集资诈骗、骗取金融机构贷款、贷款诈骗等犯罪，刑法已有明确规定，不应再作为高利贷行为是否入罪的衡量因素。至于资金去向，也不是放贷者能控制的，如在集资诈骗案中，借入者通常采用虚构事实、隐瞒真相的方法，而借出者也就是发放高利贷者通常属于被欺瞒的对象，而且一般而言，借出者通常是抱着能回收资金的想法出借资金的，因此，资金去向不应成为放高利贷行为是否入罪的考虑因素。如果发放高利贷者明知他人从事犯罪行为而高利借出资金的，可以根据共犯原则处理，依借入者的行为定罪处罚，典型的情况如发放高利贷者在赌博场所为参赌人员提供资金的，可以构成赌博罪。本文来源于：www.xs180.cn