随着社会经济水平和人民生活质量的普遍提升，老龄化群体逐步增多，老年人犯罪也成为司法实践中一个逐步受到关注的问题。刑法第49条第2款规定，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。在实践中如何理解和适用该条，笔者认为有以下几点需要注意。
应当以不适用死刑为基本原则
对已满75周岁的老年人不适用死刑是当前世界各国的普遍做法，体现了现代刑罚逐步走向宽缓的趋势。同时，也是我国“德主刑辅”“明德慎刑”等传统法律思想的体现。早在西周时期《周礼》就规定了“三赦”之法，对于“幼弱”“老耄”“愚蠢”这三类特殊犯罪群体均可以赦免其罪。其后，《唐律疏议》及《大明律·名例律》中也记载“九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”1911年颁布的《大清新刑律》第63条明确规定对于满80岁的犯罪人，不得适用死刑或者无期徒刑。对于特定犯罪人群不适用死刑，其实也是我国目前贯彻少杀、慎杀的重要举措之一。
从犯罪主体的角度来看，对老年人从轻、减轻处罚是考虑到老年人这一犯罪主体本身的特质。因为老年人随着年龄的增大，其辨认、控制能力会减弱，人身危险性、社会危害性和再犯可能性也会随之降低。所以说，对已满75周岁的老年人不适用死刑在一定程度上体现了对犯罪主体的社会危害性和应受刑罚惩罚性之间考量的一致性。因此，在一般情况下，年龄是这类特殊群体是否适用死刑的唯一标尺，只要被告人在审判时年满75周岁，只要不属于“犯罪手段特别残忍”的情形均不得适用死刑，包括死刑缓期执行。
适用死刑仅限于“以特别残忍手段致人死亡”一种情形
目前，对于如何界定“以特别残忍手段”致人死亡，主要有两种意见：第一种意见认为，“手段特别残忍”程度应采用“相当性”比照的标准。即参考全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义》中“以特别残忍手段致人死亡指犯罪手段令人发指，如以肢解、残酷折磨等特别残忍的手段致被害人死亡”的定义。也就是说犯罪手段残忍程度应当相当于“肢解”级别的残酷程度；第二种意见认为，“手段特别残忍”是指那些“严重违反人道、严重伤害正常人类感情、严重践踏人性尊严”的行为。“手段特别残忍”不是强调对法益侵害的严重程度或后果，而是侧重于对善良风尚和伦理观念的违反，手段残忍未必会造成更大的危害后果，但能足以反映出相比于一般杀人手段更加反伦理的特征。两者比较而言，第二种意见强调的是抽象层面的价值判断，更加依赖司法人员的主观价值判断，但在实践中随意性也相对较大。第一种意见采用类比认定的方法，在实践中更具有操作性，但是简单类比的方法具有一定的局限性，并不能涵盖现实中形形色色的案件情况，可能会导致适用范围相对狭窄。
笔者认为，理解“手段特别残忍”可以从以下三个层面理解：其一，“特别残忍”应当仅限于“犯罪手段”，其时间区间包括犯罪预备、犯罪实行两个阶段，严格意义上不应当包括犯罪行为实施完毕后的行为，如被害人已经死亡后，犯罪人实施的焚烧、分尸等行为。其二，“特别残忍”的考量因素应当着重考虑犯罪手段的“非常规性”，具体可以分为以下情况：1.打击部位，除了致人死亡的部位是否还包括其他部位；2.暴力程度，是否造成他人除致死之外的其他伤害，如全身烧伤、脑浆爆裂等；3.伤害持续时间，这涉及到被害人的感受。该伤害行为是否具有一定的虐待、侮辱等特征，是否存在故意延长伤害时间或者故意增加被害人的痛苦程度，给被害人造成极大心理恐惧和精神伤害；4.犯罪人使用的工具。因为犯罪工具的使用既可以体现出犯罪人的主观恶性，也能成为犯罪手段是否残忍的主要判断标准，如犯罪工具是临时寻找还是专门准备以及犯罪工具本身的危害性、杀伤力等因素；5.特殊犯罪手段给被害人造成的心理创伤等。其三，犯罪对象情况以及犯罪人与被害人之间的力量对比情况。由于不同的犯罪对象对于犯罪行为的承受能力、感知程度存在一定的差异，因此，同一犯罪行为对不同的犯罪对象实施，其犯罪效果也不尽相同。例如，婴幼儿、老年人等群体承受伤害的能力相对较弱，在认定犯罪手段是否残忍时，应适当予以考虑。
另外，考虑到“手段特别残忍”本身具有的价值判断属性，在界定犯罪手段残忍性时还可以适当参考案件造成的社会影响、产生的社会评价等因素综合判断。
符合“手段特别残忍”例外条款的也应慎重适用死刑立即执行
死刑根据其执行方式的不同，包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种。刑法第17条规定“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这体现了我国对已满75周岁的老年人适用刑罚尽可能从宽的基本原则。因此，在具体案件中，当根据相关判断要素认定被告人的犯罪行为确实属于“手段特别残忍”应当适用死刑时，仍应进一步考察案件是否存在从轻量刑情节，如自首、立功等法定从轻情节，或者民间矛盾引发、被害人有过错、民事赔偿等酌定从轻处罚情节。如以上情节均不存在，也要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素酌情从轻处罚。
综上，笔者认为，对已满75周岁的老年人适用死刑应当遵循“阶梯化”标准。第一层，适用刑法第49条的规定，对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑。第二层，被告人确属“手段特别残忍”应当适用死刑的情况下，要考察是否可以适用刑法第17条的规定，看其是否具备法定、酌定从轻处罚情节以及符合我国严格控制和慎重适用死刑的有关政策，是否可以对被告人适用死刑缓期二年执行。如果符合以上情形之一，一般情况下，不应对被告人适用死刑立即执行。第三层，经审查，被告人犯罪行为确属“手段特别残忍”，既不能适用刑法第17条之从轻情节，也不符合我国宽严相济有关刑事政策可以从轻处罚的，才可以考虑适用死刑立即执行。
（作者单位：最高人民检察院死刑复核检察厅）
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