特定形式犯罪

案情简介
被告人花某，男，20岁，某市技工学校学生。1999年7月至10月间，花某多次翻墙、爬窗进入某市技工学校学生科办公室，盗打单位电话600余次，累计通话时间5 900余分钟，形成话费4 200余元。
分歧意见
对花某行为的定性，有两种意见。
第一种意见认为，被告人花某的行为构成盗窃罪。理由是花某盗打单位电话，侵犯了单位的财产权，并造成单位经济损失。其行为实质是以自用方式谋取经济利益，属于以谋利为目的，盗用他人通信线路的行为，符合“特定形式犯罪以盗窃罪论处”的规定。因此，对花某的行为应按盗窃罪定罪处罚。
第二种意见是花某的行为不构成犯罪。理由是刑法第二百六十五条是对盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为所作的规定，其行为方式是盗接与复制，而花某的行为方式是盗打。按照罪行法定原则，花某的行为不构成犯罪。

评析意见

笔者同意第二种意见。

刑法第265条规定：“以谋利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。” “以谋利为目的”，按照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。刑法第265条“特定形式犯罪以盗窃罪论处”规定的行为是盗接、复制及使用（明知是盗接、复制的电信设备、设施），并不包括盗打行为。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定即罪行法定原则的条文化规定。罪行法定原则又称罪行法定主义，简言之是指法无明文不为罪，法无明文不处罚。这是一项世界公认的法治原则。按照这一原则，哪些行为属于犯罪行为，应判什么刑罚，都要由刑法明文加以规定，司法机关认定一个人的行为构成犯罪，要严格依照刑法的规定进行。我国刑法在规定罪行法定原则的同时，已取消了关于类推的规定，对犯罪的概念、种类、各种犯罪的构成要件、刑罚的种类和适用的条件以及对各种犯罪的量刑幅度等等，都作出了明确具体的规定。花某盗打电话属以自用方式谋取经济利益的行为，但我国刑法并未将这种行为规定为犯罪行为，依照罪行法定原则，对其不能定罪处刑。

建议

现实生活中，盗打他人电话的现象较多。从其行为分析，这种行为与盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为具有同样的社会危害性，如其造成他人经济损失的数额较大，则应予刑法惩罚。但刑法将盗接他人通信线路而使用的行为规定为犯罪，却未将具有同样的社会危害性的直接盗打他人电话的行为也规定为犯罪，笔者认为这种做法有悖刑法的公平适用，不利于发挥刑法的惩戒、教育功能。因此，建议将刑法第265条修改为：“以谋利为目的，盗用他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”

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