占有并使用单位公共财物行为性质的认定

【案件基本信息】
1．裁判书字号
云南省文山市文刑初字( 2011)第224号刑事判决书
2．案由：挪用公款罪
【基本案情】
2010年5月至9月，文山市农业局两次划拨了400000元机耕作业费到文山市农业机械化技术推广站。在机耕工作完成后，被告人胡某某利用其负责全市机耕工作的职务便利，在站长胡甲的授意下，伪造

机耕协议，开具发票报出机耕作业款400000元，除实际支付机耕款外，剩余款项102300元，2010年11月5日，被告人胡某某将该款中的100000元存入农业银行个人的工资账户，2300元被其个人进行

使用。截止至2011年4月28日该账户内尚有余款41861. 12元，54184. 88元被被告人胡某某挪用于个人生活零星开支及栽种三七等。
【案件焦点】
被告人胡某某在主观方面是否具有非法占有的目的，或者被告人在主观上仅具有使用该笔款项的目的。
【法院裁判要旨】
法院审理时认为，被告人胡某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大超过三个月未归还的行为，已触犯刑律，构成挪用公款罪，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

被告人胡某某在庭审中认罪态度较好，所挪用的款项54184. 88元和余款41861.12元共计102300元在检察机关侦查期间全部退缴检察机关，未造成经济损失，故予以从轻处罚。依照《中华人民共和国

刑法》第三百八十四条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
二、被告人胡某某退缴在文山市检察院涉案款102300元，退回文山市农业机械化技术推广站。
一审宣判后，被告人胡某某表示服判，并未提起上诉。
【法官后语】
本案中，对被告人胡某某行为的定性主要存在两种争议，一是认方被告人胡某某的行为应当构成贪污罪；二是认为被告人胡某某的行为应当构成挪用公款罪。
上述两种罪名从犯罪客观方面来看，挪用公款罪的行为人通常是不经批准或许可，擅自改变公款用途；而贪污罪的行为人往往通过伪造单据、涂改账目、销毁凭证等途径，使财产的所有权发生转移。但

是，贪污与挪用公款在客观方面条件的差异并非一成不变。随着犯罪方式的日益多样化，贪污、挪用公款两种犯罪的手段渐渐出现了交叉的情形。即贪污者也会使用不改动财务账目公然贪污公款这种挪

用公款的手段作案，以达到规避贪污罪这一重罪的目的。因此，单纯考察犯罪构成的客观方面条件，已不能准确区分两罪。
从主观方面来看，挪用公款罪的行为人在主观上只有挪用的故意，一般是为了获得某种收益而暂时地占有公款；而贪污罪的行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，行为人希望的是永久性地取得

对公共财物的所有权。可见，主观目的的不同，是挪用公款罪和贪污罪的本质区别。
在司法实践中，对于行为人的主观意图可以从以下四个方面进行判断：(1)案款的用途。例如，将公款存于银行生息。如果行为人不再改变该款项的用途，就存在将公款归还的条件，此种情形下，则可

认定为行为人并不具有非法占有的目的；(2)作案人相关行为。主观意图为挪用公款的人，一般会注意公款使用的安全。在归还公款发生困难的情况下，行为人会有积极的举动。如果行为人动用公款后

大肆挥霍，对款项的归还问题丝毫不予考虑，则可判断其主观上没有归还的意图；(3)：作案人相关意思表示。若借款人在出借公款时有还款的时限要求，出借后不时提醒、催促借款人还款，则反映其

有归还公款的意图。反之，没有还款的时间要求，不敦促还款，甚至在对方问及时表示何时还款无所谓，则反映其没有归还公款的意图；(4)动用的金额和次数。动用数额小，对于想归还公款的说法，

有支持作用。动用数额大，对于想归还公款的说法，有否定作用。
在本案中，被告人胡某某虽然实施了对公款的占有行为，但是，胡某某的行为系在主要领导授意下，采用虚开发票的方式，将所取得的钱款存入个人账户后完成的，从其对案款使用的用途以及动用案款

的金额与次数，胡某仅将该笔钱用于个人的生活开支及栽种三七，且留有一定余款，不能推断出胡某在主观上具有非法占有该笔款项的目的，反之，胡某的行为也在一定程度上保证了其具有归还案款的

可能性。另外，由于主要领导的管控，胡某主要是起到管理该笔钱款的作用．其在客观上不可能将该笔资金据为已有。而在经过人民检察院传唤后，胡某将案款全额退还的行为，也反映出其主观上仅具

有使用该笔款项的故意。因此，对胡某的行为做出挪用公款罪的定性，符合我国刑法罪刑法定的基本原则。
【基本案情】
2004年，马某从北京市物资局下属的金属材料公司办理内退手续。2005年，马某出资入股北京德利恒源商贸有限公司（以下简称德利恒源公司），后受该公司  法定代表人的委托全面负责德利恒源公

司的经营。2007年7月，马某接受返聘，到北京市物资局下属另外一家国有企业——北京市机电设备总公司机械设备公司（以下简称机械公司）担任钢材部负责人，主要工作职责为负责钢材货物货源的

调拨、采购等销售工作、货款结算事宜及应收账款的清收工作等。
2008年5月至7月，机械公司向德利恒源公司赊销一批价值人民币1270000元的钢材。德利恒源公司将这批钢材销售后，在2008年9月底前确认货款全部收回，总计131万元。马某作为德利恒源公司的股

东，考虑到该公司流动资金紧张，对外负有债务，指示机械公司的业务员把结算单据压一压，机电公司因此无法了解这批钢材的销售情况。后马某用此笔货款偿还了德利恒源公司的其他债务。2009卑9

月，机械公司经理刘某发现公司账目上尚有一部分钢材库存处于开单未结状态，马某称这批钢材的购买方为建工集团，并让下属开具了虚假的商品销售清单，把德利恒源公司的欠款记在建工集团名下。

2010年12月，机械公司准备起诉建工集团偿还欠款，此时，马某承认他将一部分钢材给德利恒源公司的钢材混在之前的销售清单中，并按照刘某的要求书写了一份情况说明，谎称其将德利恒源的钢材

销售款错记在建工集团名下，并指使业务员用红票把这笔账进行冲抵。201 1年2月，马某在上级部门的催要下，在201 1年9月26日以个人资产将挪用的钱款全部还清。
【案件焦点】
马某将钢材销售款用于清偿私企债务，并通过伪造单据的方式隐瞒该笔业务的行为，是否构成挪用公款罪。
【法院裁判要旨】
一审法院认定被告人马某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为以构成挪用公款罪，依法应当惩处。北京市石景山区人民检察院指控马某犯挪用公款罪成立。马

某在侦查机关立案前已将挪用的公款全部归还，可对其酌情从轻处罚。鉴于马某自愿认罪，可再对其酌情从轻处罚。据此，判决：
被告人马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。 
上诉人马某的上诉理由为：其系退休后返聘人员，不符合挪用公款罪的主体要件；其将自己隐瞒钢材销售款的行为如实告知单位领导，应认定其具有自首情节；其向检察机关检举揭发他人的犯罪事实，

属于立功。综上，请求法院对其从轻处罚。
北京市第一中级人民法院经审理认为：马某自2008年1月起，任北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任，负责本单位钢材货物货源的调拨、采购等销售工作、货款结算事宜及应收账款的清收

工作，从其所在的岗位和所承担的工作上看，其显然具有代表国家监督、管理国有财产的职责，属于从事公务，而非不具有职权内容的劳务活动和技术服务工作。因此马某属于国有公司中从事公务的人

员，具有监督、管理国有财产的职务便利，根据刑法第九十三条第二项的规定，应以国家工作人员论，符合挪用公款罪的主体要件。同时，马某作为机械公司钢材部的负责人，利用职务便利，为其参股

的德利恒源公司谋取利益，在德利恒源公司已将钢材销售款收回的情况下，将该笔本应归还机电公司的货款用于偿还德利恒源公司的债务，后马某为进一步挪用该笔公款，通过指使他人伪造单据的方式

隐瞒钱款去向，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
综合上述理由，北京市第一中级人民法院认为，被告人马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大，情节严重，

依法应予惩处。鉴于被告人马某在侦查机关立案前已将挪用的公款全部归还，且自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。一审法院根据马某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决

，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，裁定：
驳回马某的上诉，维持原判。