德国检察官“与法官一样独立”

德国是现代检察官制度的发源地之一，法国大革命之后创设的检察官制度，经由德国的改良而得以发展、完善，尤其是在检察官的法律定位以及检察独立与检察一体的分际等问题上，德国的制度经验为诸多后进国家所借鉴，包括日本、韩国等。

自主的刑事司法机关

在德国，由于法律对检察官的身份与地位缺乏明确规定，因而，时至今日，关于检察官的法律定位问题，即检察官究竟系司法官还是行政官，抑或具有双重地位，仍然是一个争论不休的话题。目前德国的主流观点认为，应当区分检察机关在宪法上的地位和检察机关在刑事诉讼法上的地位。

首先，德国检察机关属于宪法上的行政机关。德国实行立法、行政、司法三权分立的宪政体制。其中，对于司法权的主体及范围，德国《基本法》(即德国宪法)第92条作出了明确的规定:“司法权付托于法官;由联邦宪法法院、本基本法所规定之各联邦法院及各邦法院分别行使之。”据此，德国《基本法》上的司法权指的就是审判权，唯有具有实质的职务独立性即“独立行使职权，并只服从法律”(《基本法》第97条第一款)的法官，才是司法官。而德国的检察官虽然握有起诉裁量权，所作出的不起诉决定具有终结程序的效力，但该决定并不产生既判力，因而并非宪法意义上的审判权。况且，德国检察官作为公务员，负有服从上级指令的义务，并不具有实质意义上的职务独立性，故并非《基本法》第92条意义上的法官。

其次，检察机关属于刑事诉讼法上的司法机关。依据德国《刑事诉讼法》，检察官并非单纯的追诉者，亦非一方当事人，而是承担着“国家权力双重控制”功能和民权保障功能的“法律守护人”，检察机关被誉为世界上“最客观的官署”。在德国刑事诉讼程序中，检察官并不是以一方当事人而是以客观、公正的司法官身份参与诉讼的，其职务行为受到法定义务和客观义务的严格约束，其目的亦不是单方面打击犯罪，而是致力于全面查清事实真相，公正地展开追诉和审判，并确保法院判决的公正性。由此可见，德国的检察官在刑事诉讼上角色虽然与法官存在差异，但两者在功能上却具有同质性，即都是致力于实现法律公正、客观、中立的司法官。也因此，德国学界才公认:“检察官与法官同属立法权与行政权之外的‘第三权’。”而德国联邦最高法院的判例也明确指出，检察机关不属于一般性的行政机关，而是归属于第三权力的司法机关，是一个必要的、自成一体的、与法院平等同格的“刑事司法机关”。

正因为德国的检察机关被定位为自主的刑事司法机关，所以，德国检察官与法官的任职资格和条件完全一致，检察官亦享有法律给予法官的各种身份保障，且实务中“检、法互调”即检察官与法官之间互相调换工作亦习以为常，在德国部分州，检、法之间的这种人事交流甚至被视作一项司法行政政策而受到鼓励，除初任检察官外，几乎所有检察官都有担任法官的经历。

独立的刑法解释机关

由于德国在政体上采用联邦制，所以，德国的检察体系分为联邦检察院和州检察院两个系统。但联邦检察院与州检察院之间在组织上是完全独立的，相互之间不存在任何形式的隶属和领导关系。联邦检察院与州检察院之间的这种独立性，还体现在刑法解释上的相互独立。例如，在州检察院向联邦法院提起上诉的情况下，依法只能由联邦检察官代表国家出庭支持上诉，但如果联邦检察官并不同意州检察院的观点，认为该上诉并没有根据，此时，虽然联邦检察官对于州检察院没有指令权，不能撤回该上诉，但他有权独立解释刑法，可以依据自己对刑法的解释，提出不同的法律意见，请求法院驳回该上诉。

此外，根据德国《法院组织法》第141条的规定“在每个法院都应存在一个检察院”，据此，德国实行审、检合署制，即将检察院设置于法院内。但审、检合署制并不否认检察院在职务上的独立性，依据德国《法院组织法》第150条的规定，检察院在履行职务时独立于法院。德国检察院相对于法院的职务独立性，还体现在检察官拥有独立的刑法解释权，不受法院判例的约束。德国联邦法院曾经要求，检察官应受法院通行的判例的约束。据此，如果法院的通行判例认为某一行为应受刑罚处罚，即使检察官意见相左，仍然应当起诉。言下之意，检察官应当受制于并服从法院对刑法的解释。德国联邦法院的上述观点主要是为了维护平等适用法律的原则和法院解释法律的专属权。但对于该观点，德国大多数检察官和法学家均不认同，通说认为在这种情形下应适用检察独立原则，即检察官同法院一样有资格解释法律，而且被告人根据检、法双重司法保护的原则，要求检察官独立解释刑法，独立作出判断。

与法官一样独立的机关

在德国，法务部部长是检察体系的行政首长、名义上的领导，享有外部指令权，即一般指令权和个案指令权，前者是针对一般性法律问题发布指示和命令，后者是针对具体个案的处理作出指示和命令。此外，检察长作为检察机关的首长，也享有对其所辖检察官的指令权，即内部指令权，包括指挥监督权和职务收取、移转权。

上级指令权的存在，对于检察官的独立行权形成了一定的制约，因而，为防止上级借指令权之名行干预司法之实，德国法律对上级指令权的行使设置了诸多限制——

一是上级指令权的发动以法定原则为界限。据此，凡适用法定原则之案件，上级首长皆无权指令检察官违反法定原则而作处理，否则该指令不但违法而且可罚。例如，根据德国《刑事诉讼法》，检察官的侦查权和公诉权的启动受侦查法定原则和起诉法定原则的约束，只要有初步怀疑，检察官就有义务发动侦查;只要有足够的犯罪嫌疑，检察官就有义务提起指控。就此，上级不得指令检察官不作侦查或不予起诉，否则该指令即属违法。再如，根据德国《刑事诉讼法》第161条规定的直接原则，审判阶段检察一体原则受到严格的限制，莅庭检察官有权拒绝执行上级指令而自由陈述其意见，此即“笔受拘束，口却自由”原则。

二是双重异议程序。即检察官如果认为上级的指令存在合法性问题，则必须依德国《公务员法》向其直接上级提出异议;如果直接上级命令执行指令，则应当向间接上级包括检察首长甚至法务部长提出异议。但如果检察首长或法务部长确认该指令合法，则该检察官就有义务执行该指令，除非该指令明显抵触刑法或构成秩序违反或侵害人性尊严。

三是上级指令仅具有内部拘束效力，不影响检察官违反指令而对外所采取的职务行为的效力。依据德国《法院组织法》第144条的规定，检察院实行首长代理制，即检察官系检察长之代理人。但这种代理系当然代理，无须检察长特别授权，因而，实务中德国检察官是以检察长的名义、自己署名履行职权，即使检察官在对外采取职务行为时，违背检察长的意思，其职务行为仍然有效。这意味着，上级的指令对于检察官而言仅具有内部拘束力，并不及于检察官对外采取的职务行为，若检察官违反上级指令而对外采取职务行为，则该职务行为仍属有效，只不过检察官个人可能因此而遭受纪律惩戒。

不过，对域外法律制度的研究，切忌囿于文本，而应关注制度实践中的真实状况。从文本上看，上级指令权的存在极大地钳制了德国检察官的独立性，检察官仿若“笼中之鸟”，无往不在枷锁之中。但其实，由于历史和现实多种因素的作用，在德国司法实务中，上级指令权仅仅是在非常特殊的案件中才发挥作用，检察官事实上已经获得了很大的独立性，其地位几乎与法官相同。

首先，就法务部部长的外部指令权而言，由于法务部部长并非检察官，其作为行政首长对检察官行使外部指令权尤其是个案指令权，实有行政干预司法之嫌。因而，在德国一直有声音呼吁废除法务部部长的外部指令权尤其是个案指令权。正因为如此，自19世纪以来，法务部部长放弃个案指令权的行使，已经逐渐演变为德国司法实务中的一项习惯法，被称为“指令权在习惯法上部分失效”。这表明德国检察官的外部独立性实际上已经大为增强。虽然近年来亦有文献指出，德国司法实务中个案指令权实际上并未销声匿迹，只不过更多以非正式的请求、盼望等较为隐晦的方式表达出来，尤其是在检察官向法务部报告对政治人物的案件调查情况时，经常可以嗅到上级干预的讯息。但这种暗示、隐晦的干预方式本身就表明，个案指令权的行使已经不具有制度上的正当性，而只能以某种类似于“潜规则”的方式存在，与其说是干预，毋宁说是干扰。至少，对于德国检察官而言，在制度上已经无需顾虑法务部部长个案指令权对其办案独立性的干预。

其次，在德国检察官职务独立性增强的大背景下，即使是检察首长的内部指令权，也在行使方式上悄然发生着变化。依据德国现行法，检察首长对所辖检察官享有指挥监督权，对于检察首长的指令，检察官有服从义务;当检察官与检察首长之间就指令的合法性产生争议、冲突时，检察官可以提出双重异议，但如果上级确认该指令合法，则检察官必须遵守指令，否则将可能面临纪律惩戒。但实际上，在德国司法实务中，检察首长与检察官彼此都会很节制，一方面，检察首长对承办检察官的职务独立性相当尊重，轻易不会发出任何违反检察官意愿的指令。另一方面，检察官即使认为检察首长的指令不当，往往也不会骤然提出异议，而是会婉拒首长指令或主动请求移转案件。即使检察首长与承办检察官之间的意见分歧较大，双方各执己见、无法调和，基于对检察官职务独立性的尊重，检察首长一般也不会强行要求检察官改变观点，而是会选择行使职务收取或移转权，即将该案件收回由自己承办或交由其他检察官承办，以此来解决两者的冲突。

正因为上述制度内或制度外因素的作用，在德国司法实务中，检察官的职务内、外独立性其实相当大，与法官的审判独立性几乎没有区别，检察机关被认为是“与法官一样独立的机关”。