新刑事诉讼法中的非法证据排除规则

一、 非法证据排除的界定
（一）非法证据
非法证据，即违反法律规定收集或取得的证据。证据本身并无合法与非法之分。“非法”一词是针对取证手段而言的①。在美国，非法证据中的“非法”最初是指违反联邦宪法第四修正案有关不得非法搜查、扣押的规定，后来经过发展，又包括违反联邦宪法第五修正案有关不得强迫自证其罪的规定，第六修正案有关不得侵犯被告人获得律师帮助权的规定，第十四修正案有关维护正当法律程序的规定以及其他制定法和案例法的规定。在我国刑事诉讼中，从广义上讲，无论在刑事诉讼的哪个环节，只要采取了违背法律要求的程序、方法或其他规定而取得的证据都是非法证据。主要包括四种：(1)主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，例如，不具有法定的资格和条件的鉴定人出具的鉴定意见；(2)形式不合法的证据，即不具备或不符合诉讼中法定形式的证据，例如，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名、捺指印的；(3)程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据，例如，询问证人没有个别进行而取得的证言；(4) 方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据，例如，通过刑讯获得的口供或证言。狭义的非法证据则仅指后面两种。②本文所讨论的“非法证据”特指刑事诉讼领域的狭义的非法证据，强调证据的取得方式和程序不合法律规定，即“非法取得的证据”。

（二）非法证据排除
非法证据排除是指在刑事诉讼中，非法证据不得作为不利于被告人的证据而被采纳的一项证据规则。这里的“排除”并不是说该证据完全不能使用，只是不能作为不利于被告人的证据使用。《联合国酷刑公约》中就明确指出，非法口供不得用作指控被告人有罪的证据，但可以用作证明酷刑的证据。在我国，根据《刑诉法( 修正案) 》的规定，“排除”的含义是指非法证据不得用作定案的根据或指控的根据，即不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

二、非法证据排除的种类
关于非法证据排除的范围，学界普遍认为应分为非法言词证据之排除、非法实物证据之排除及“毒树之果”的排除。与此相对应，非法证据排除分为绝对排除、相对排除和“毒树之果”排除。
与修改前的刑事诉讼法相比，我国《刑诉法( 修正案)》在非法证据排除规则上实现了重大突破，它把我国的非法证据排除范围分为非法言词证据的排除和非法实物证据的排除，分别采取绝对排除和相对排除。对于“毒树之果”，则暂时未明确是否应予以排除。
（一）绝对排除
适用于非法言词证据。非法言词证据是指司法人员在刑事诉讼过程中采取刑讯逼供和暴力、威胁等不正当方法而取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据。对于这类言词证据应当绝对地无条件地予以排除，不允许补正。
《刑诉法( 修正案) 》第 54 条明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，这与《非法证据排除规定》相一致，两者共同确立了非法言词证据的排除范围: 犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言及被害人陈述。其中，除对于刑讯逼供所获之犯罪嫌疑人、被告人口供采取坚决排除的立法以外，将非法取得的证人证言、被害人陈述也纳入排除的范围之中，体现了非法证据排除规则在我国司法领域内的创新。
对于通过“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除，《刑诉法( 修正案)》及司法解释未明确规定。笔者赞成“对于采用非法的引诱、欺骗方法而获取的证据，或者要求犯罪嫌疑人、被害人或证人按照办案人员设想的内容进行陈述而获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言，也应当予以排除。”③

（二）相对排除
亦称有条件的排除，适用于非法实物证据，主要是指违法法定程序收集的物证和书证。《刑诉法( 修正案) 》作出规定: “收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”明确将非法获取的物证、书证纳入到了排除的范围。但通过对该条文的分析不难看出，立法对于非法获取实物证据的排除采取了较为审慎的态度，一是将实物证据的排除仅限定在物证、书证两种; 二是规定有条件的排除：对于非法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且无法补正或作出合理解释的情况下才予以排除。笔者认为非法证据排除规则在我国确立之初，采取较为审慎之态度是值得肯定的。

（三）“毒树之果”排除
所谓“毒树之果”是指以非法证据为线索再次取得的证据④，既包括实物证据又包括言词证据。它是非法证据排除规则的进一步延伸。作为一个法学概念，其指在非法取证的过程中发现的另一种犯罪证据，前一种证据因违法所得称之为“毒树”，后一种证据称之为“毒树之果”。
“毒树之果”理论基于“政府不能因其非法行为而受益”一说。根据“毒树之果”理论，即使后来获得“果”的方式合法，由于“毒树”在前，“果”也属于非法证据。因为“一个非法行为并不能因为以后的合法行为而改变其性质，不能以补办合法手续为理由将非法证据合法化”⑤。例如，“二次自白”，犯罪嫌疑人因刑讯逼供在侦查机关面前做了虚假供述，之后案件进入审查起诉阶段，检察官再次询问被告人时，虽然没有使用刑讯逼供等非法方法，但是由于被告人仍然存有之前的刑讯逼供的阴影，所作的相同的供述应当视为“毒树之果”，属于非法证据。
“毒树之果”是否应当排除，我国《刑诉法( 修正案) 》及两个证据规定均对此未作出明确规定。

三、非法证据排除的启动
（一）非法证据排除启动的主体
在非法证据排除程序的启动主体上，依照《非法证据排除规定》，被告人可以提出排除非法证据之申请。而《刑诉法( 修正案) 》规定当事人及其辩护人、诉讼代理人均可以启动非法证据排除程序。法律明确赋予了辩护律师启动非法证据排除的主体资格，为辩护律师开展程序性辩护提供了制度保证。作为程序辩护最重要的内容之一，非法证据排除规则的确定与运用对改变我国刑事辩护中“重实体、轻程序”的现状，完善诉讼结构形态，维护“看得见的正义”等方面都将起到积极的推动作用。
除此之外，《刑诉法( 修正案) 》还作出了侦查机关、检察机关、法院依职权排除非法证据的规定。这样规定主要是考虑到我国刑事诉讼存在律师辩护制度不发达、审前辩方对证据的了解不充分、被告人对法律规定了解有限等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求。因此，对于证据合法性存在疑问的，有关部门不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，以保护被告人的合法权益。但需要研究的问题是，在存在非法证据的情况下，如果侦查、起诉和审判部门应当发现而没有发现，或者发现之后没有排除，事后被发现，如何补救? 这都有待于立法或司法解释不断的予以完善。笔者认为这种情况下应当允许被告人通过上诉或再审获得救济。
（二）启动非法证据排除程序的阶段
依照《非法证据排除规定》，被告人可以在庭审中提出，亦可在庭审前提出排除非法证据之申请。《刑诉法( 修正案) 》第54 条第2 款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。也就是说，启动非法证据排除程序既可以在侦查阶段，也可以在审查起诉阶段，又可以在审判阶段。把提出非法证据排除的时间提前到了侦查阶段，对于保障犯罪嫌疑人的合法权益具有重要意义。《刑诉法( 修正案) 》提高了律师在侦查阶段的地位，赋予律师在侦查阶段辩护人的地位，而不仅仅是提供法律帮助的人。这样，律师在侦查阶段就可以名正言顺地参与刑事辩护，凭三证（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）会见犯罪嫌疑人了解案件有关情况，发现侦查机关有非法取证的嫌疑时，可以直接向侦查机关提出排除非法证据。

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